[Audio] ¡Son niños y niñas que ya no viven!

Son preocupantes los fallos de prescripción sobre abusos sexuales contra menores. Son niños/as que no viven, solo sobreviven con un dolor que no prescribe. De ahí la gravedad extrema de estos fallos. Por eso no podemos hacernos los distraídos, mirar para otro lado y poner un límite temporal a la tutela judicial efectiva. Tenemos la obligación de poner al interés superior de niño en la cima de los derechos y garantías de raigambre constitucional. El Estado no puede exigir a las víctimas que efectúen denuncia y acudan a la Justicia en un plazo determinado, caso contrario pierden su derecho y sus abusadores quedan sin ser juzgados.  

Sabemos que la prescripción es una causa extintiva de la acción penal que opera de pleno derecho por el paso del tiempo. Constituye un límite temporal al ejercicio del poder punitivo estatal que permite la desvinculación del acusado traído al proceso para evitar su sujeción a la ley por un plazo indeterminado. Transcurrido el plazo que determina la ley, tiene el efecto de impedir el inicio o la prosecución de la persecución penal de los supuestos responsables. Entre sus fundamentos de política criminal se encuentran la perdida de interés de la sociedad por el delito, cuestiones procesales vinculadas a la prueba y que no se elimina el delito sino su punibilidad. 

Ninguno de esos fundamentos considera el interés de las víctimas. Garantías como su integridad física, psíquica y moral, su salud, su dignidad, su autodeterminación, su tutela judicial efectiva, su acceso a la justicia, su no discriminación, a su protección igualitaria, y su derecho a reparación por el daño sufrido son dejadas de lado. El redimensionamiento de las garantías individuales, logrado en las últimas reformas constitucionales e incorporados al bloque de constitucionalidad por los pactos internacionales, ha afianzado el derecho del ciudadano a merecer del Estado respuestas adecuadas, es decir, ninguna persona pueda ser privada de defender su derecho vulnerado. 

Nuestro derecho reconoce que determinadas personas o grupos de personas se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad por razón de su edad, género, estado físico o mental, circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales. Esto los enfrenta a especiales dificultades para ejercitar en igualdad de condiciones los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico y, en función de ello, la ausencia de un tratamiento diferenciado destinado a paliar estas barreras se puede tornar discriminatorio.

El abuso sexual de menores es un fenómeno antisocial complejo, presente y extendido como amenaza al correcto desarrollo de las infancias por las graves secuelas que produce, las que tienen capacidad de perpetuarse para toda la vida. Son delitos que permanecen ocultos mucho tiempo, situación que puede extenderse durante toda la etapa de niñez y adolescencia e, incluso, ser develados en la edad adulta de la víctima. Genera daños psicológicos inconmensurables a largo plazo, al punto tal que su impacto ha sido asimilado al padecer de una enfermedad crónica.

Si bien a la fecha, hemos tenido un avance normativo con el dictado de las Leyes Nº 26.705 (Ley Piazza) y Nº 27.206 (Ley de respeto a los tiempos de las victimas), han quedado hechos que ocurrieron antes del dictado de las mismas, y se hace hincapié en el principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa que impide su aplicación al caso concreto. Principio a favor del victimario. 

Pero nos olvidamos que, al momento de estos hechos sí existía una obligación constitucional y convencional, de contemplar las particularidades de los abusos sexuales. En el ámbito convencional, debemos tener en cuenta la Convención de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, con jerarquía constitucional por imperio del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Un análisis de los arts. 3 y 19.1, de dicho cuerpo normativo, interpretado a partir de las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño, nos permitiría casos mucho más justos que nos llevaría a proteger al niño/a de toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, incluido el abuso sexual. 

Es decir que, la incorporación a la Constitución Nacional de las principales declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos, situándolos a su mismo nivel (art. 75, inc. 22, CN), permite hablar de un nuevo “sistema constitucional” integrado y sincronizado por disposiciones de igual jerarquía que abreva en dos fuentes: la nacional y la internacional. Este nuevo panorama de paridad de nivel jurídico obliga a los jueces a “no omitir” las disposiciones contenidas en las convenciones “como fuente de sus decisiones”. 

Ahora bien, nuestra Corte Suprema de Justicia se ha encargado de delinear el contenido de las obligaciones convencionales asumidas por el Estado en materia de protección de niños, niñas y adolescentes. Así, emitió diversos fallos donde se ha puesto de relieve en que: “… Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de ellos debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso en concreto. Dicho principio encuentra consagración constitucional en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño e infraconstitucional en el art. 3 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y en los arts. 639, inciso a y 706, inciso c, del Código Civil y Comercial de la Nación…” (Fallos: 344:2669; 344:2901).

Podemos decir que existen tres acepciones del interés superior del niño. Como derecho sustantivo, en cuanto consagra el derecho a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida. Como principio jurídico interpretativo fundamental que exige en toda actividad de interpretación normativa se elija la opción que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Y como norma de procedimiento, por cuanto procura que siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados (Observación General N° 14 del Comité de los Derechos del Niño).

En definitiva, la omisión legislativa y judicial, de contemplar las barreras específicas, físicas, psicológicas y jurídicas, para los casos de abusos sexuales infantiles, resultan contrarias a las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño. Ponerles un límite temporal resulta claramente desproporcionado y discriminatorio.

Estoy convencido de que todo juzgador debe observar con una nueva perspectiva, donde los derechos humanos y la situación de ambas personas involucradas sean consideradas para encontrar una solución más justa y reparadora para quien ha padecido la conducta infractora, en un marco de equilibrio entre los derechos del victimario y de su víctima. En estos casos los niños/as abusados. 

Es de suma importancia la subsanación de las deficiencias fácticas de los derechos constitucionales, en tanto que, el incumplimiento por parte de los poderes del Estado de aquellas acciones necesarias para la efectiva vigencia de los derechos consagrados por la Constitución Nacional constituye una patología del orden jurídico que reclama una pronta y efectiva respuesta. 

Celebramos que en nuestra Provincia hemos avanzado en la lucha contra la violencia de genero con su normativa respectiva y con la creación del Juzgado de Genero, hito histórico a nivel País. En esta materia, si existe un conflicto de intereses, los derechos y garantías del presunto responsable ceden ante la norma, creada al efecto, basada fundamentalmente en las Convenciones Internacionales y la Constitución Nacional. Por ejemplo, en virtud del art. 208 de nuestro código de procedimientos, se rechazan las eximiciones de prisión en contexto de violencia de género y, si se plantean recursos estos son desestimados en primera instancia y luego, tal rechazo, es confirmado por las cámaras de alzada respectivas. Pero en cuestiones de abusos sexuales contra menores, delitos sumamente graves, se actúa totalmente diferente. Aquí el interés superior del niño cede ante el principio de legalidad y la irretroactividad de la ley.

Si aplicamos la razón, lógica y sentido común no podemos ni debemos seguir esos lineamientos. Debemos aplicar la normativa convencional y constitucional con más énfasis en defensa del interés superior de los niños/as. Se hizo mucho a nivel provincial en materia jurídica, pero queda mucho más por hacer y estoy convencido que ese hacer será sobre la deuda que tenemos, todos los actores de la Justicia, con el principio del interés superior del niño/a. Está en manos de nuestro Poder Judicial, con el control convencional y constitucional, que esta perspectiva cambie y que sentemos un precedente sumamente importante en esta materia pendiente.  

En la Universidad nos enseñaron que, ante un conflicto entre el derecho y la Justicia, siempre debemos luchar por esta última. Que la Justicia y todos sus actores, no les den la espalda a nuestros niños/as que vencieron todas las barreras para poder expresarse, sacándose una mochila cargada de dolor y daño irreparable, y que sus voces sean escuchadas. Son niños/as que ya no viven, sólo sobreviven con un dolor que cargarán por el resto de sus vidas. Un dolor que no prescribe.